Решение Смоленского УФАС России от 10.01.2012 г № Б/Н
Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов, в составе:
при участии представителей ответчика:
в целях осуществления возложенных на Комиссию Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (приказ Смоленского УФАС России от 03.10.2011 № 155) функций по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и во исполнение положений статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов),
рассмотрев поступившую в адрес Смоленского УФАС России жалобу ЗАО НПК «Катрен» на действия государственного заказчика – Департамента Смоленской области по здравоохранению и уполномоченного органа – Главного управления государственного заказа Смоленской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на оказание услуг по обеспечению льготополучателей ЛС (отдельные группы населения Смоленской области, имеющие право на предоставление лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно в соответствии с постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2004 № 36 «Об обеспечении отдельных групп населения Смоленской области лекарственными средствами, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно») в 2012 году (извещение № 0163200000311006463),
Установила:
В жалобе ЗАО НПК «Катрен» (далее – заявитель), озвученной в ходе заседания Комиссии Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов членом Комиссии, указано следующее.
Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0163200000311006463 и документация об аукционе 08.12.2011 размещены на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru.
По мнению заявителя, аукционная документация составлена государственным заказчиком и уполномоченным органом с нарушением требований законодательства в сфере размещения заказов, выразившимся в следующем.
Согласно аукционной документации участник размещения заказа, ставший победителем аукциона, обязан исполнить следующие функции:
1) закупку лекарственных препаратов;
2) хранение лекарственных препаратов в оборудованных складских помещениях;
3) отпуск по рецептам врача (фельдшера) лекарственных препаратов.
Таким образом, в единый лот открытого аукциона в электронной форме объединены поставка, хранение и отпуск лекарственных препаратов.
Вместе с тем, в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закона об обращении ЛС) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Согласно ч. 8 ст. 45 Закона об обращении ЛС, производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством РФ порядке, в том числе, организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.
В соответствии со ст. 53 Закона об обращении ЛС, организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством РФ порядке, в том числе, другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.
На основании ст. 55 Закона об обращении ЛС, розничную торговлю лекарственными средствами осуществляют аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленные подразделения.
Таким образом, закупку лекарственных средств могут осуществлять как аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, так и производители лекарственных, средств и организации оптовой торговли.
Розничную же торговлю, т.е. отпуск лекарственных средств, могут осуществлять только аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность.
Следовательно, объединение в едином лоте закупки, хранения и отпуска лекарственных средств влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку в таком аукционе не могут принять участие организации оптовой торговли и производители лекарственных средств, что является нарушением ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.
Указанный вывод подтверждается позицией ФАС России, выраженной в письме от 14.02.2011 № АЦ/4610 «О разъяснении Закона о размещении заказов в части соблюдения законодательства о размещения заказов РФ при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения», а также имеющейся на сегодняшний день судебной практикой (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А76-24633/2010 от 20 июня 2011 г.; Арбитражный суд Иркутской области по делу № А19-12442/2011 от 19 октября 2011 г.; Арбитражный суд Хабаровского края по делу № А73-3343/2011 от 19 мая 2011 г. и т.д.).
Кроме того, в единый лот аукциона наряду с иными лекарственными препаратами включены следующие сильнодействующие лекарственные средства.
Лекарственный препарат «Фенобарбитал» в соответствии с разъяснениями Минздравсоцразвития РФ, данных в информационном письме от 08.02.2011 № 25-1/10/2-1208 (далее – Информационное письмо № 25-1/10/2-1208), является сильнодействующим лекарственным средством, находящимся под международным контролем.
Пунктом 67 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития РФ от 23.08.2010 №706н (далее – Правила хранения ЛС), хранение вышеуказанных лекарственных средств осуществляется в помещениях, оборудованных инженерными и техническими средствами охраны, аналогичными предусмотренным для хранения наркотических и психотропных лекарственных средств.
Следовательно, выполнить обязательства по поставке, хранению и отпуску льготополучателям лекарственного препарата «Фенобарбитал» могут только те организации, помещения которых оборудованы в соответствии с требованиями вышеуказанных нормативных актов.
Лекарственные препараты «Бензобарбитал», «Трамадон», «Тригексифенидил» являются сильнодействующими лекарственными средствами, не находящимися под международным контролем.
В соответствии с пунктом 69 Правил хранения ЛС хранение данных средств осуществляется в металлических шкафах, опечатываемых и пломбируемых в конце рабочего дня.
Следовательно, выполнить обязательства по поставке, хранению и отпуску льготополучателям лекарственных препаратов «Бензобарбитал», «Трамадон», «Тригексифенидил» могут только организации, помещения которых оборудованы соответствующим образом.
Таким образом, включение в единый лот аукциона наряду с иными лекарственными препаратами сильнодействующих лекарственных средств влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, что является нарушением ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.
Также, по мнению заявителя, нарушение законодательства в сфере размещения заказов состоит в нижеследующем.
В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.
Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Порядок формирования лотов на закупку лекарственных средств разъяснен письмом Минэкономразвития РФ № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ № ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" (далее – Письмо №16811-АП/Д04).
В соответствии с Письмом №16811-АП/Д04 при формировании лотов:
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. № 665 (далее - Перечень);
- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.
Вместе с тем, в нарушение рекомендаций, данных в Письме №16811-АП/Д04, государственным заказчиком в единый лот объединены лекарственные препараты, относящиеся к различным группам Перечня (перечислены в пункте 3.1 жалобы Заявителя), что влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением части 3.1. статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.
Вышеуказанные нарушения подтверждаются административной практикой ФАС России (например, решение ФАС от 24.12.2010 №К-1650/10).
Также в соответствии с документацией об открытом аукционе в единый лот наряду с другими лекарственными препаратами включены препараты, по МНН которых зарегистрировано одно торговое наименование. Так, согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств от 01.12.2011, размещенном на официальном сайте в сети Интернет Минздравсоцразвития РФ по адресу http://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx по МНН 61 лекарственного препарата, содержащихся в аукционной документации, зарегистрировано по одному торговому наименованию (перечислены в пункте 3.2 жалобы Заявителя).
Таким образом, по каждому указанному выше лекарственному препарату должен быть сформирован отдельный лот, поскольку рынок обращения таких лекарственных препаратов значительно уже, нежели рынок обращения препаратов, на которые по каждому МНН зарегистрировано несколько лекарственных препаратов с различными торговыми наименованиями. Вместе с тем, заказчиком в единый лот наряду с другими лекарственными препаратами были включены препараты, по МНН которых зарегистрировано одно торговое наименование, что влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.
На основании вышеизложенного, заявитель просит рассмотреть жалобу по существу, и в случае подтверждения доводов, указанных в жалобе, выдать государственному заказчику и уполномоченному органу предписание об устранении нарушений действующего законодательства в сфере размещения заказов.
Представитель уполномоченного органа в ходе заседания Комиссии Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов по сути жалобы пояснила следующее.
08.12.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещены извещение № 0163200000311006463 и аукционная документация.
Согласно ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 указанного закона.
Ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов определено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Предметом открытого аукциона в электронной форме в соответствии с п. 3 Информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме является оказание услуги по обеспечению льготополучателей лекарственными препаратами.
Так, согласно условиям государственного контракта исполнитель обязан не только организовать закупку лекарственных препаратов, но и осуществить хранение, комплектование и доставку лекарственных препаратов в аптечные организации, отпуск лекарственных препаратов по рецептам врачей (фельдшеров) через аптечные организации, обеспечить качество лекарственных препаратов и режим обмена информацией о наличии и закупках лекарственных препаратов.
Таким образом, предметом открытого аукциона в электронной форме является оказание комплекса услуг по обеспечению льготополучателей лекарственными средствами.
Из смысла положения ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов следует, что при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов заказчиком могут выделяться лоты.
Заказчиком были объединены услуги (закупка, хранение, комплектование, доставка, отпуск обеспечение качества и режима обмена информацией о наличии и закупках лекарственных препаратов) в один лот, что позволит ему не только обеспечить их своевременное и качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства, тем самым достигнув цели правового регулирования (ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов).
Также заказчиком и уполномоченным органом не были допущены нарушения ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции, так как объединение в один лот закупки лекарственных препаратов и услуг по их хранению, отпуску, информационно-технологическому взаимодействию также было произведено по причине того, что предметом контракта является не поставка лекарственных препаратов, а оказание комплекса социальных услуг.
В п. 5 Информационной карты установлены следующие требования к участнику размещения заказа: наличие копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, либо копии лицензии на производство лекарственных средств, в случае, если участник размещения заказа является производителем таких лекарственных средств.
В соответствии с требованиями п. 47 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит только фармацевтическая деятельность без дробления ее на оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами.
Кроме того, в соответствии с ч. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
В жалобе ЗАО НПК «Катрен» указывает на нарушение положений Письма Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04.
Однако, совместное Письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007 №№ 16811-АП/Д04; 8035-ВС; ИА/20555 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, на что указывает Минэкономразвития России в письме от 10.08.2009 № Д050-3985.
Кроме того, данное Письмо содержит разъяснения по отдельным вопросам применения Федерального закона в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения. В то же время, предметом открытого аукциона в электронной форме не является поставка лекарственных препаратов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения.
Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.
В связи с вышеизложенным, заказчик и уполномоченный орган при разработке документации об открытом аукционе в электронной форме не обязаны были руководствоваться положениями совместного Письма Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007 №№ 16811-АП/Д04; 8035-ВС; ИА/20555 и Письма ФАС России от 08.04.2011 № АК/12989, и не нарушили нормы законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства.
Представитель государственного заказчика полностью согласилась с доводами представителя уполномоченного органа.
Правовым обоснованием выставления на торги одним лотом заказа на оказание услуг по закупке лекарственных средств и услуг по обеспечению населения Смоленской области лекарственными средствами является, прежде всего, законодательство Российской Федерации о размещении заказов, которое основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о размещении заказов и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.
В соответствии с частями 1 и 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Согласно ч. 3 ст. 421 данного кодекса стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.
В ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов указано, что контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом и иными федеральными законами с учетом положений данного закона.
На основании изложенного, представители уполномоченного органа и государственного заказчика просят Комиссию Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов в удовлетворении доводов, указанных в жалобе заявителя отказать.
В ходе рассмотрения жалобы ЗАО НПК «Катрен» на действия государственного заказчика – Департамента Смоленской области по здравоохранению и уполномоченного органа – Главного управления государственного заказа Смоленской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на оказание услуг по обеспечению льготополучателей ЛС (отдельные группы населения Смоленской области, имеющие право на предоставление лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно в соответствии с постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2004 № 36 «Об обеспечении отдельных групп населения Смоленской области лекарственными средствами, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно») в 2012 году (извещение № 0163200000311006463), и проведенной в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки соблюдения законодательства в сфере размещения заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы, Комиссией Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов установлено, что размещение вышеуказанного заказа было осуществлено путем проведения открытого аукциона в электронной форме, что соответствует требованиям Закона о размещении заказов.
Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и аукционная документация размещены 08.12.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.
Предметом торгов (в соответствии с ч. 3 Информационной карты документации об аукционе) является оказание услуг по обеспечению льготополучателей ЛС (отдельные группы населения Смоленской области, имеющие право на предоставление лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно в соответствии с постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2004 № 36 «Об обеспечении отдельных групп населения Смоленской области лекарственными средствами, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно») в 2012 году.
Согласно аукционной документации и условиям государственного контракта уполномоченная фармацевтическая организация обязана не только осуществить закупку медицинской продукции (лекарственных средств), но и организовывать через аптеки отпуск данной продукции, ее доставку, хранение, осуществлять учет рецептов, устанавливать и сопровождать программно-информационное и технологическое обеспечение, осуществлять персонифицированный учет отпуска лекарственных средств и др.
В состав представляемого гражданам набора социальных услуг (ст. 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» (далее - Закон о социальной помощи) включена в том числе, социальная услуга по обеспечению в соответствии со стандартами медицинской помощи, по рецептам врача (фельдшера), необходимыми лекарственными препаратами.
В соответствии со ст. 4.1 Закона о социальной помощи организация обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, лекарственными препаратами, включает в себя:
1) организацию размещения заказов на поставки лекарственных препаратов;
2) заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных препаратов, соответствующих государственных контрактов;
3) организацию обеспечения населения лекарственными препаратами, закупленными по государственным контрактам.
Департаментом Смоленской области по здравоохранению, как органом государственной власти Смоленской области, уполномоченным на осуществление полномочий Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, определенных ст. 4.1 Закона о социальной помощи (указ Губернатора Смоленской области от 16.11.2007 № 9), в целях реализации переданных полномочий осуществлено размещение вышеуказанного заказа.
Условия формирования лотов и предмета торгов содержатся в ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в соответствии с которой при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных (муниципальных) нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами (работами, услугами), поставки (выполнение, оказание) которых являются предметом торгов.
В то же время заказчиком должны быть учтены требования ч. 3.1. ст. 34 Закона о размещении заказов (на основании отсылочной нормы ч. 1 ст. 41.6 данного закона), согласно которой документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В Законе о размещении заказов возможность формирования лотов по предмету торгов устанавливается только в ч. 2.1 ст. 10 данного закона.
Согласно указанной норме при размещении заказов путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в документации отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки. Участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в отношении определенного лота. По каждому лоту заключается отдельный контракт.
Следовательно, порядок формирования лота или предмета торгов является правом заказчика и уполномоченного органа, размещающего заказ. Они определяют содержание закупки в соответствии со своими потребностями. Единственное ограничение в соответствии с ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции заключается в необходимости соблюдения правила о технологической и функциональной взаимосвязи товаров (работ, услуг), включенных в один лот.
По мнению Комиссии Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров (работ, услуг), их целевое назначение, сходная специфика и методы работы.
В случае, когда технологическую и функциональную взаимосвязь товаров, работ, услуг, включаемых в состав одного лота, определить затруднительно, необходимо руководствоваться общими правилами, предусмотренными ч. 1 ст. 41.6, ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, в части запрета установления в документации о торгах требований, которые могли бы повлечь за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Таким образом, функциональная взаимосвязь товаров (работ, услуг) между собой и их целевое назначение играют решающую роль в определении технологической и функциональной взаимосвязи предметов торгов при их объединении в составе одного лота.
При этом предметом обжалуемых торгов является не поставка товаров, а оказание целого набора социальных услуг, включающих в себя закупку, хранение, комплектование, доставку, отпуск, обеспечение качества и режима обмена информацией о наличии и поставках лекарственных средств.
Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов установила, что вышеперечисленные социальные услуги функционально взаимосвязаны, так как направлены на достижение основной цели размещаемого заказа - своевременного обеспечения льготополучателей лекарственными препаратами на территории Смоленской области в 2012 году.
В то же время данное обстоятельство позволит заказчику не только обеспечить их своевременное и качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства, тем самым достигнув цели правового регулирования (ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов).
При этом достижение указанного результата будет невозможным при исключении из всего комплекса услуг хотя бы одной его составляющей.
Следовательно, осуществление целого ряда социальных услуг для обеспечения льготополучателей лекарственными препаратами в рамках одного лота не противоречит требованиям, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, ч. 3 ст. 17 Закона о размещении заказов.
Кроме того, согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа, а именно: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
Комиссией Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов установлено, что в пункте 5 Информационной карты во исполнение вышеуказанной нормы закона заказчиком определены следующие требования к участнику размещения заказа: наличие копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности или копии лицензии на производство лекарственных средств, в случае, если участник размещения заказа является производителем таких лекарственных средств.
В соответствии с требованием пункта 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензированию подлежит только фармацевтическая деятельность без деления на оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами.
Кроме этого, в соответствии с пунктом 33 статьи 4 Закона об обращении ЛС фармацевтическая деятельность – это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Учитывая тот факт, что исполнитель по государственному контракту не осуществляет поставку (в том числе и оптовую) лекарственных препаратов, а закупает данные препараты для исполнения возложенных на него обязательств, предоставление участником размещения заказа копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в части деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 № 416 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», а также Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным вступившим в законную силу на момент рассмотрения жалобы Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081, не требуется.
На основании изложенного, Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов пришла к выводу о необоснованности доводов Заявителя относительно неправомерности объединения в один предмет аукциона закупки, хранения и отпуска лекарственных препаратов.
Относительно довода Заявителя о наличии в действиях государственного заказчика, уполномоченного органа признаков нарушений положений части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в части объединения в предмет аукциона наряду с иными лекарственными препаратами сильнодействующих лекарственных препаратов, Комиссия установила следующее.
Информационным письмом № 25-1/10/2-1208 разъясняется, что Правила хранения ЛС распространяются на производителей лекарственных средств; организации оптовой торговли лекарственными средствами; аптечные организации (аптеки, аптечные пункты, аптечные киоски); медицинские и иные организации, осуществляющие деятельность при обращении лекарственных средств; индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.
Из пункта 5 Информационной карты следует, что участник размещения заказа должен иметь действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности либо лицензию на производство лекарственных средств в случае, если является их производителем.
Закон о лицензировании не требует наличие отдельной лицензии для работы с сильнодействующими лекарственными средствами.
Таким образом, Комиссия Смоленского УФАС России в сфере размещения заказов не усматривает в действиях государственного заказчика, уполномоченного органа признаков нарушений положений части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в части объединения в предмет аукциона наряду с иными лекарственными препаратами сильнодействующих лекарственных препаратов, так как необходимость наличия у участника размещения заказа помещений, отвечающих требованиям законодательства о хранении сильнодействующих лекарственных средств, не установлена аукционной документацией.
По вопросам объединения лекарственных препаратов, относящихся к различным группам Перечня, лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано одно торговое наименование, в единый лот с другими лекарственными средствами Комиссия установила следующее.
Вышеупомянутым Письмом № 16811-АП/Д04 разъясняется, что заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством.
Тем же письмом рекомендовано при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году не объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование, а также не объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем.
В то же время, Письмо № 16811-АП/Д04, письмо ФАС России № АК/12989 от 08.04.2011 не являются нормативными правовыми актами и не носят обязательного характера, однако выражают согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности по вопросу применения норм Закона о размещении заказов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения.
Таким образом, учитывая положения пункта 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 №1009 государственный заказчик, уполномоченный орган при составлении документации об открытом аукционе в электронной форме могут, но не обязаны соблюдать рекомендации, оформленные в виде писем федеральных органов исполнительной власти ввиду их ненормативного характера.
Кроме того, данная аукционная документация не ограничивает конкуренцию между участниками размещения заказа, так как предметом открытого аукциона в электронной форме является не поставка лекарственных препаратов, а оказание услуг по обеспечению льготополучателей лекарственными препаратами на территории Смоленской области в 2012 году.
Учитывая вышеизложенное, Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов пришла к выводу о необоснованности доводов Заявителя о нарушении государственным заказчиком, уполномоченным органом антимонопольного законодательства и законодательства в сфере размещения заказов путем объединения в один аукцион закупки, хранения и отпуска лекарственных препаратов, объединения лекарственных препаратов, имеющих одно торговое наименование, а также лекарственных препаратов, относящихся к разным группам Перечня, в один аукцион с другими лекарственными препаратами.
В результате камеральной проверки Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов установила следующее.
На участие в открытом аукционе в электронной форме была подана 1 заявка (ОАО «Смоленск-Фармация», в связи с чем открытый аукцион в электронной форме признан аукционной комиссией несостоявшимся.
Заявка на участие в аукционе с порядковым номером 1 (ОАО «Смоленск-Фармация») соответствует требованиям, установленным аукционной документацией, и законодательству в сфере размещения заказов.
Нарушений законодательства о размещении заказов Комиссией Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов выявлено не было.
Таким образом, изучив все материалы по жалобе, руководствуясь частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов,
Решила:
Признать жалобу ЗАО НПК «Катрен» на действия государственного заказчика – Департамента Смоленской области по здравоохранению и уполномоченного органа – Главного управления государственного заказа Смоленской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на оказание услуг по обеспечению льготополучателей ЛС (отдельные группы населения Смоленской области, имеющие право на предоставление лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) бесплатно в соответствии с постановлением Администрации Смоленской области от 15.02.2004 № 36 «Об обеспечении отдельных групп населения Смоленской области лекарственными средствами, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно») в 2012 году (извещение № 0163200000311006463), необоснованной.
В соответствии с частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.